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Tenencia de Pornografía Infantil: ¿Qué establece la ley argentina?

Por: Ab. Esp. Facundo Pérez Lloveras*

Con anterioridad al año 2018, no se encontraba penalizada por nuestro ordenamiento penal la tenencia de material pornográfico de menores de edad, es decir, hasta hace unos pocos meses cualquier personas podía tener libremente en su poder imágenes o videos en las que se exhibieran a sus partes genitales con fines sexuales, pues esa conducta no se encontraba prohibida por el ordenamiento penal.

Haciendo un poco de historia respecto a la protección penal de los menores de edad para evitar que sean víctimas de hechos de pornografía infantil, perdemos decir que nuestro sistema legal se avoca a esta problemática desde no hace mucho tiempo. Así, la primera norma que surge al respecto data del en el año 2008, por medio de la ley 26388. Esta nueva ley modifica el art.128 del Código, el cual establecía que será reprimido con prisión de 6 meses a 4 años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas y en lo pertinente al tema en análisis que será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Pero entonces, así como estaba descripta la ley, se contemplaba únicamente la sanción penal si había intención de compartir o comercializar el material porque de lo contrario, no sería delito poseerlo. Por otro lado, quien no lo poseía, pero sí lo consumía (por ejemplo, quien lo hacía mediante streaming) tampoco recibía una sanción penal. Esta cuestión acarreaba diversos problemas probatorios al momento de investigar ya que era difícil determinar concretamente cuando estábamos frente a una posesión con intención de distribuir. Supongamos que durante un allanamiento nos encontrábamos en una computadora archivos que contienen material pornográfico, ¿cómo sabríamos si sus fines eran o no de distribución? ¿Ese material era para consumo personal o era para compartir? ¿Cuántas imágenes o videos se deben poseer para que haya intención de distribuirlo? ¿Se necesita que el material esté rotulado, clasificado y con listas de precios, para poder encuadrar la conducta en una posesión con fin de distribución, o por el contrario basta poseer un determinado número de material? Estos eran algunos de los interrogantes que aparecían a la hora de determinar la sanción.

Esta situación fue solucionada con la sanción de la ley número 27436, la cual determina que también «será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder el material con fines inequívocos de distribución o comercialización. Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13) años.«

Entonces, el nuevo art 128 castiga la tenencia simple de material pornográfico sin importar si se lo posee con intenciones de compartirlo o comercializarlo, con una pena de 4 meses a 1 año de prisión. Así mismo, el nuevo tipo penal mantiene la sanción a la posesión con fines de distribución o comercialización con una pena de 6 meses a 2 años, por entender que quien posee el material con fines de distribución realiza una conducta más lesiva que quien posee el material de forma simple sin esa intención. El nuevo tipo penal tampoco contempla aquellos que acceden o consumen el material sin poseerlo, como quienes lo hacen vía streaming. Por último, la modificación que se introduce es que las escalas penales se elevarán cuando la víctima sea menor de trece años. 

Ahora bien, un aspecto importante a mencionar, es que son delitos dolosos. ¿Qué quiere decir esto? Que debe haber intención de cometer el delito. Si por ejemplo alguien posee material pornográfico infantil sin saberlo porque el mismo estaba en un pendrive que se nos prestó o nos introdujeron material en algún dispositivo sin que nosotros lo sepamos, no estamos frente al delito, porque no hay intención, es una tenencia involuntaria. Aunque claramente esto varía según las particularidades del caso. 

*Abogado; Especialista en Derecho Penal Económico; Especialista en Docencia Universitaria; Profesor de Derecho Penal parte general UCC;  Profesor de Derecho Penal Económico UCC.

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